入籍的法律问题(二)
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2009/01/10 德国法律
这篇文章,钱跃君重点谈外国人法修改后的宽松入籍问题。
入籍的两个渠道
德国国籍法中,只对入籍的条件作了笼统的说明(? Abs.1 StAG):
一个在德国生活的外国人,如果
1、他已经成年或可以由父母全权代理,
2、没有被驱逐出境的理由,
3、有住房,
4、经济自立或由家属资助,
则他就可以申请入籍。
对德国人的外国人丈夫或妻子,除了满足上述条件外,还要
1、他失去或放弃原国籍,
2、他(在文化上)已经进入了德国生活。
这里当然很难看出问题所在。在入籍问题上事实上有两个途径:
一、必须入籍(Ansprucheinbuergerung):如果你满足了入籍的法定条件,政府部门就必须同意你入籍。这部分内容放在外国人法?5-?1 AuslG(即所谓的宽松入籍erleichterte Einbuergerung)。这也是这次法律改动的重点。
二、可能入籍(Ermessenseinbuergerung):即使满足条件,还要作进一步考量是否给予入籍。这部分内容主要在入籍条例(Einbuergerungsrichtlinie)中,这也是法律上、法庭上最复杂、同时也是面最广的一大摊。
入籍的时间和居留形式要求
在外国人法?5 Abs.(1) AuslG上一开始就写到:
Ein Auslaender, der seit acht Jahren rechtsmaessig seinen gew鰄nlichen Aufenthalt im Inland hat, ist auf Antrag einzubuergern, wenn er ...
即"如果一个外国人八年以来一直合法地常住在德,则他如果满足以下(五个)条件后就可以申请入籍。
这短短的一句话还没谈到真正入籍条件,其实就已经引出了入籍必须满足的三大基本条件:一、八年居留,二、(八年来)合法居留(rechtsmaessiger Aufenthalt),三、(八年来)常住居留(gew鰄nlicher Aufenthalt)。
这三点,其实比普通入籍的要求还高。在普通入籍中只要求在德居留十年,而对这十年来的居留形式并没作出限制(?.2.1 Einbuergerungsrichtlinie)。
一、八年居留
如果你是连续地在德八年当然就满足了这一条。问题是如果你在这期间中断过怎么办?在外国人法?9 AuslG中对这情况作了三个分类:
(1)离德六个月之内不算中断居留。如果是你离开德国的的目的本身就决定你只是临时离开德国(如到国外学习或实习等),则即使离德六个月以上,离开德国的这段时间都能算入所要求的八年(最多计入一年)。
(2)如果你离开德国的目的本身就表示你不是临时性离开德国(如到国外工作),而且离德六个月以上,则你以前在德的时间还是能算(最多计入五年)。
(3)如果你在德国第一次去申请发放或延长签证时,(因为不熟悉而)没有及时去申请,或者是因为没有有效的护照,由此而引来的短期内居留的中断不影响入籍问题。
这第三种情况还是经常会发生的,尤其是有时外办有意刁难,使签证延长时出现以"正在申请中的形式延长。或由于中国使馆在护照延长上刁难,影响到签证延长。有一个法庭判例:一个外国人有一次延长时晚去申请了四天,结果在转长期居留时被外办卡住,说他的转长期居留时间(五年)要从那次中断时从新开始算起,从法律条文的形式上也确实如此。最后法庭还是判这个外国人胜诉,理由是:理解法律要理解法律的精神(Sinn),而不能仅扣字眼。当然,在这个判例法庭还只同意"第一次延长时误了时间还问题不大。
二、合法居留rechtsmaessiger Aufenthalt
这里所提到的"合法居留是指法律形式上的合法性(formellrechtmaessig),即原则上根据外国人法所发放的各种居留形式,如E-签证 (?5,17 AuslG),BW-签证(?8,29 AuslG),B-签证(?0,31 AuslG)都属于"合法居留。
属于合法居留的情形还包括:
(1)正在申请政治庇护的人通常得到Aufenthaltsgestattung (?5 Abs.1 AsylVfG),这种居留也算合法的。
(2)那些合法在德居留半年以上的人,在他们申请延长、而外办尚未决定前,根据?9 Abs.(3) AuslG,他们的居留是作为允许的(erlaubt),所以也是合法的。
(3)如果申请延长被拒绝,则该外国人的合法居留就算中止。但如果该外国人通过递交"反驳(Widerspruch),或通过法庭起诉,最后胜诉了,则他的这阶段居留依旧属于合法的(?2 AuslG)。
不属于合法居留的有:
(1)根据?5 AuslG,如果一个人法律上应当要离境,但由于种种原因而暂时无法离境的人,则给予发放"容忍签证(Duldung),这些人的居留就不属于"合法居留。
(2)如果入境时只是申请旅游或探亲来德,来德后要求转成其它签证,则在外办未批下前,他们的在德居留只是作为容忍(?9 Abs.(2) AuslG),也不算合法居留。
三、"常住居留
1.法律定义
常住居留gew鰄nlicher Aufenthalt在这里等同于稳定的、持续的居留dauernder Aufenthalt(注一),这是相对临时居留voruebergehender Aufenthalt而言的。常住居留是国际私法(Internationales Privatrecht)中的一个重要概念。在国际法中,对任何一个人(如对无国籍人、对政治流亡者、对儿童或妇女等)的保护,就看他们事实上生活在(常住在)哪个国家,则那个国家就有对他们保护的义务。即国际法更多的是与"常住居留联系在一起,而不是与"国籍联系在一起。而在德国以往的法律中,许多方面则更多的是与"国籍联系在一起。直到八十年代开始,为了与国际法接轨,"常住居留概念才逐步地在许多德国法律中得到重视和运用。
常住居留是入籍问题中一个非常关键的概念。这么重要的法律概念,在外国人法和国籍法中却没有定义,更没明确指明,哪些居留形式是属于"常住居留。所以我只能从其它法律和判例中去寻找。法学界通常援引社会法(Sozialgesetzbuch),因为在那里也涉及到"常住居留概念。
在社会法中曾对"常住居留作过定义(?0 Abs.3 SGBI):
Den gew鰄nlichen Aufenthalt hat jemand dort, wo er sich unter Umstaenden aufh鋖t, die erkennen lassen, da? er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur voruebergehend verweilt.
即常住居留指,从种种迹象可以让人看到,这个人不是临时地在这里居留。
这句话当然比较空洞,必须靠法庭判例来充实它的具体内涵。在联邦社会法法庭(Bundessozialgericht)判例中曾就此概念对外国人问题作了进一步解释:
Ein Auslaender hat seinen gew鰄nlichen Aufenthalt im Bundesgebiet, wenn nach dem Auslaenderrecht und der Handhabung der einschl鋑igen Ermessensvorschriften durch die Behoerden davon auszugehen, da? der Auslaender nicht nur voruebergehend, sondern auf unabsehbare Zeit im Bundesgebiet bleiben kann (Urteil des BSG vom 20.Mai 1987-10 RKg 18/85).
即如果仅从外国人法角度,没有人可以确认某外国人的在德居留到底到什么时候才可能中断,则他的居留就算是常住居留。
在法学界或社会学界(Soziologie)的学者评论中,通常将常住居留看作一个人"事实上的生活中心点(tatsaechlicher Lebensmittelpunkt)或"事实上的居住点(faktischer Wohnsitz)。
2.哪些居留属于常住居留?
以上社会法中定义的"常住居留概念原则上都适用于外国人法领域。据此,
(1)永久居留(Aufenthaltsberechtigung, ?7 AuslG)肯定属于常住居留,因为只要持有者没有被判处八年以上徒刑,则没有任何一个人可以将之驱离德国。
(2)普通E-签证(?5,17 AuslG)通常也算作常住居留,因为只要他们继续满足发放他们E-签证时的条件(如只要婚姻不解除),则必须继续给予发放普通E-签证。
(3)工作E-签证(? AAV)尽管事实上外办可能会给予居留延长时的刁难,但既然根据他的工作(符合公众利益)可以发放给他工作E-签证,则如果纯碎从法律角度来讲,只要他的这一工作还存在,则外办没有任何理由可以拒绝给予居留延长。即没人能预见他什么时候才可能在德居留中断,所以也是"常住居留。
(4)学习签证(Aufenthaltsbewilligung, ?8,29 AuslG)则肯定不属于常住居留,因为在学习签证的法律定义中就已经明文写清:持BW签证的人,就其居留目的已经表示,这是一种临时性居留。即人们可以预见,只要他的学业结束,他的居留也相继结束。
Die Aufenthaltsgenehmigung wird als Aufenthaltsbewilligung erteilt, wenn einem Auslaender der Aufenthalt nur fuer einen bestimmten, seiner Natur nach einen nur voruebergehenden Aufenthalt erfordernden Zweck erlaubt wird ( ?28 Abs.1 AuslG).
(5)B-签证问题:持有B签证的外国人,尤其是出于政治原因而持有B签证的人,从事实上来说,比持有普通E签证或工作E签证的人更把德国作为他们唯一的"生活中心,因为他们根本就无法回国或回国定居(否则也不可能得到B-签证)。
联邦社会法庭也曾有一个判例指出:(对一个应当要驱离德国的外国人),如果由于政治原因而不知道什么时候才能将之驱离德国,则该外国人的在德居留也同样属于"常住居留。
Diese Voraussetzung wurde bei Auslaendern aus Staaten bejaht, in die wegen der dort herrschenden politischen Verh鋖tnisse auf unabsehbare Zeit nicht abgeschoben wird (Urteil vom 16.Dez.1987-11a REg 3/87).
这些持"容忍签证的外国人没有在德居留的权利,即非法居留,但却属于"常住居留(注二)。
Selbst wiederholt erteilte Duldungen, die als zeitweise Aussetzung der Abschiebung eines Auslaenders kein Recht zum Aufenthalt verleihen, k鰊nen einen dauernden Aufenthalt in dem oben dargestellten Sinne begr 黱 den, wenn die Auslaenderbehoerde fuer absehbare Zeit keine M鰃lichkeit sieht, den Aufenthalt eines Auslaenders zu beenden, der von einer vorhandenen M鰃lichkeit keinen Gebrauch macht (Urteil vom 23.2.1993-BVerwG 1 C 45.90).
从这里就可以看到,持B-签证理论上绝对应当属于常住居留(不是在现实中!见后)。
3.一个重要判例
在1990年通过的外国人法中涉及简易入籍的"常住居留法律概念时,出现了不少法律纠纷。联邦行政法院曾就这一问题作出一个判决:
Ein Auslaender hat seinen gew鰄nlichen Aufenthalt i.S.des ?86 Abs.1 AuslG nur dann, wenn er sich nicht nur voruebergehend, sondern auf unabsehbare Zeit dort aufh鋖t, so da? eine Beendigung des Aufenthalts ungewi? ist (Beschlu? des BVerwG vom 29.9.1995 - 1B 236.94).
即外国人法?6意义上的"常住居留是指:如果一个外国人不是临时的在德,而是根本无法预料他将在德多常时间,即没人可以预言他的居留什么时候可能中断,则这时他的居留就属于"常住居留。
其实,上面这段对"常住居留的解释原文是出自93年的一个联邦行政法院判例(Urteil vom 23.2.1993 - BVerwG 1C 45.90):
有一对巴勒斯坦夫妻81年来德后申请政治庇护被拒绝,最后只能持有"容忍签证在德居留,过几个月就要被外办折腾一次。根据法律,"容忍居留既不属于"合法居留,更不属于"常住居留。次年他们的女儿诞生了,她什么国籍和居留都没有,外办还一直威胁要随时驱逐他们全家出境。磨来磨去混过了五年,小女孩五岁了。于是她父母就为她申请入籍。
根据"减少无国籍人士法,入籍者除了要在德出生外,还要"五年来合法地常住在德
Seit f黱f Jahren rechtsmaessig seinen dauernden Aufenthalt (注 一) im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat (Gesetz zur Verminderung der Staatenlosigkeit, Art.2)。
她持有"容忍签证,入籍部门认为她连合法居留都没有,更谈不上常住居留,所以一口拒绝。官司打到初级、中级行政法院,小女孩都败诉。一直到最高行政法院终于打赢。
最高法院认为:一、无国籍的人不一定需要居留许可,所以她的在德居留就是合法的。二、外办都不知道她什么时候才可能离德,根据以上讨论就可以看到,她的居留属于常住居留。据此,小女孩完全符合入籍条件,给予入籍。小女孩一入籍后,摇身一变,她的父母成了"德国人的父母,马上就可以获得普通E-签证(?3 Abs.(1) Nr.2 AuslG),五年后即可转入长期居留(?4 Abs.(1) Nr.2 AuslG)。真是五岁小女孩挽救了全家。
4.德国的实际行政过程
我在这里这么深入地讨论常住居留概念,其实这概念就连德国外办或入籍部门的负责人都不会这么深刻地钻研或了解,或德国政府出于自己的利益,根本就不希望下面的具体办事官员对这问题了解得太透彻(下详)。那这些部门的官员是怎样具体实施入籍问题的?或德国外办通常是怎样实施一个法律的?
法律体系中,最高的当然是法律本身,由联邦议会通过、联邦参议院认可,公开发表;其次是行政条例(Verwaltungsvorschrift)或特殊条例(Erla?,由联邦政府制定,联邦议会认可,公开发表;再其次是行政指令细则(Hinweise),由联邦或州内政部制定,(内部)传达到各区 (Bezirk),再由各区传到各市外办或入籍部门。在各地行政部门应当首先依据法律,其次依据条例,而行政指令只是作为参照而已。但事实上,各地外办根本就不读法律和条例,而仅根据(内部的)行政指令办事。只要行政指令中没有写到或说不行的,就一概拒绝。对方不服,就只能通过法庭起诉。在法庭上经常会看到外办的一些笑话:法官问,你外办为什么拒绝对方?外办官员拿出行政指令说:我就是按照这个行政指令办的。法官只能哭笑不得地对外办官员说:法庭上只根据法律来判,你的那些行政指令都收下去吧。
但这样的一种行政过程却给联邦或州内政部有机可乘,因为那里的官员才是真正的法律和政治专家。这样他们就可以通过行政指令的途径,根据自己的意图来偷梁换柱,真正在各地外办实施的是他们对法律的变形诠释,而且他们不用承担任何政治或法律风险,因为行政指令是不对外的,而且再三声明,只是给下面"参考而已。
5.90年外国人法中"宽松入籍的启示
谁都知道,法律不是圣经,法律是政治交易的产物,甚或政治斗争的需要,在外国人问题上更是如此。有些法律甚至只是一纸空头支票,是那些政客为了骗取新闻热点、骗取头脑简单的普通民众选票,外国人和外国人法则成了他们手中的玩物。
90年通过的外国人法中最早引出"宽松入籍(?6-91 AuslG 1990),新闻界因此而跟着起哄,以为对外国人真有多大的待遇改善。在?6 AuslG中很漂亮地写到:"如果一个外国人十五年来(连续)合法地常住在德国,则满足一定条件后就可以入籍。几乎没有几个议员和新闻界人士是知道这里提到的"常住居留的法律意义的,于是他们只能从社会学的角度、即从日常生活的角度来理解"常住居留一词,那当然就非常合乎情理:只有那些把自己的生活中心就放在德国(社会学对"常住居留的解释)的外国人才可以入德国籍,于是以为在德生活十五年的外国人都可以入籍了,这种政策多么人道。但不会反过来问一下:如果一个人在这里连续生活了十五年,他的生活中心不在德国还能在哪里?这里引入常住居留概念本来就是一句废话。一个法庭判例中法官曾一针见血地指出:这里提起"常住居留的概念是多余的。但如果懂德国政治和法律的人就知道,其实一点不多余。如果你用"常住居留的法律定义对照外国人法仔细分析一下这段法律的原话,你就会看到,整个"宽松入籍其实是一个骗局:"常住居留按严格的法律定义只有E-签证和B-签证,学习签证不属于"常住居留。持有五年E-签证或持有八年B-签证就可以转到长期居留;一旦获得长期居留后,只要整个居留时间(不认以前什么居留形式)满十年,就可以根据普通入籍的方法入籍(详见再下期讨论),哪要等你十五年?!而真正在德十五年、没能获得长期居留的外国人,严格按这段法律文字,全部被排除在"宽松入籍之外。也就是说,能通过普通入籍法入籍的人用不到"宽松入籍,不能根据普通入籍法入籍的人又用不上"宽松入籍。这不是一场骗局?!
当然,我这里说"宽松入籍对外国人完全没有宽松也不符合事实,确实不少耸峭ü?/FONT>"宽松入籍入的籍。德国政府的策略是:在法律文字上将" 宽松入籍全部封死,而在具体执行时,通过"行政指令来根据自己的需要网开一面,将法律条文另作解释。这样对政府来说,执行的松紧都掌握在自己手中,而不是在法官手中,这就比较容易控制局面。
在那次的"宽松入籍执行中,比原来法律宽松的情况,例如以往的学习签证按法律不能算是"常住居留,即根据语法(seit)是不能算到十五年的期限中去的。而在各州内政部的行政指令中却有意回避这点,于是外办也就将以前的学习签证睁个眼、闭个眼都算入到这十五年中去了。因为这比原来的法律宽松了,当事人受益了,所以也不会有谁去与外办打官司说:其实我不符合法律要求的条件。
比原来法律收紧的情况,如B-签证根据所有的法庭判例都应当算是"常住居留,而在联邦政府的行政指令中,却说只有那些"auf Dauer zugesagt的B-签证才能算。而中国留学生的B-签证条例上因为加了一句"如果中国政治发生了根本变化,就将取消此条例,被行政指令看作这不是"auf Dauer zugesagt的B-签证而被排除在外。这种情况下,通过法庭起诉是应当能够打赢的,但似乎也没听到哪位中国学生去上法庭(前面引注的那个小女孩判例,她的官司一直打到最高行政法院才获胜)。
6.对这次"宽松入籍的估计
从对上次宽松入籍的介绍和分析,就已经看到德国政府在处理这些问题时的基本策略和手段,也可以推测到政府行政指令的大致范围。
一、最坏的情况:比法律原文还紧,将B-签证划在"常住居留之外。这时,就只有八年来都是持有E-签证的外国人才能入籍。对这些人,满五年就已经获得长期居留,满十年本来就可以入籍,根据"宽松入籍只使他们提早了两年入籍,所以对他们意义并不大(如果他们例如因为经济原因而无法转入长期居留,则他们也同样不能入籍)。而其他真正急需入籍的人却都被排除在"宽松入籍之外。
二、合法的情况:如严格按照法律原文和法庭判例,则只要现在持有E-签证,而以往的B-签证(常住居留)都能计入八年的期限。学习签证的时间不能计入。
三、宽松的情况:只要现在持有E-签证,以往的B-签证或学习签证都能计入八年的期限(如德国政府处理当年十五年"宽松入籍的情况)。
能否把以往的B-签证甚至学习签证计入,可以看出这次所谓的"宽松入籍只是一纸为了引起新闻效果而开出的空头支票,还是对外国人入籍政策真有一点实质性(而不是文字游戏上的)进展。笔者得到一份联邦政府Auslaenderbeauftragter有关这次"宽松入籍的文件,荒荒唐唐地写了24页废话,我就关心这最重要、最实质性的几句话,在文件中却偷偷地一幌而过。原文中该段写到:
Keine einheitliche Auffassung bestand bisher unter den Bundeslaendern, ob die Zeiten, in denen Sie eine Aufenthaltsbefugnis oder eine Aufenthaltsbewilligung hatten, angerechnet werden k鰊nen. Da es zur Zeit noch an einer bundesweit verbindlichen Auslegung durch Verwaltungsvorschriften fehlt.
即以往的B-签证和学习签证是否能计入的问题,"现在各州之间的意见还没统一,还没制定出全德统一的行政条例。这都是搪塞之词。对B-签证时间的计入根本用不到"各州之间意见统一,这是行政部门根本无权篡改的法律(政府不是立法部门!)。可以想象,如果德国政府对以往持B-签证或学习签证的时间不想计入的话,则我可以注定他们永远不会做出上面所提到的行政条例,因为行政条例是要公开发表的。这样的行政条例一旦发表,马上就可以根据我上面所提到的这些判例(对"常住居留的法律定义)进行起诉,则法庭必须判处整个行政条例无效,因为不计入B-签证时间实质上就是在重新解释"常住居留概念,而这种解释既有饽于普通民众对"常住居留的理解,也违背了已被国际法学界、包括德国法学界公认的"常住居留解释。所以德国政府一定会很聪敏地不制定行政条例,而是通过行政指令来做,因为他们只想去欺骗不知内情的民众,而不敢实打实地对诸公堂。
7.对入籍申请者的建议
一、对现在已经持有E-签证的人,一定要去申请,能否批准都不应当影响你现有的居留。其中,
(1)对八年来都是持有E-签证的人,一定入籍成功;
(2)对以前曾持有B-签证的人,则如果政府行政指令中说不能计入的,即入籍被拒绝的,则通过法庭起诉可能成功,因为法庭不敢过于明目张胆地违背以往的法庭判例,但可能会给你拖时间;
(3)对以往持有学生签证(BW签证)的人,如果被拒绝,则通过法庭起诉也同样要败诉,所以最好免于起诉。
二、对现在仍持有B-签证的人,如想现在放弃B-签证而申请E-签证申请入籍,一定要小心行事,最好要在入籍部门非常肯定地说如转过来后就一定可以入籍才能去转。这里要当心的是,入籍部门基层的小官员对法律情况也不一定很熟悉,他们的回答是否准确也要存疑。因为万一申请不到,尽管可以上法庭起诉,法庭也不可以轻易将你驳回,但会有意给你拖延时间,会无赖地写信给你说:"现在的案件太多,两年后才会轮到处理您的案件,这下你就傻眼了。如果不能成功,就意味着你还必须拿满五年才可以转成长期居留,然后才可以入籍。而这五年中万一有什么工作变动,或居留方面遭到外办刁难,就麻烦了。而持有B-签证,只要拿满八年,就可以转入长期居留,随即就可以根据普通入籍的方法立即入籍。
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注一:如果纯粹按照德语来说,dauernder Aufenthalt与gew鰄nlicher Aufenthalt还是有一定的区别,前者强"调时间的长久性及稳定性(dauernd: fuer laengere Zeit in gleichbleibender Weise/DUDEN/),而后者更强调生活方式、生活空间的稳定性(gew鰄nlich: allt鋑lich/DUDEN/)。但在德国法律上援用的这两个概念,如我文中所述,都是源于国际法。在有关保护政治流亡的日内瓦公约中,德语将原文中的"habitual residence译成了"gew鰄nlicher Aufenthalt,而将关于减少无国籍的国际公约中,又将原文的"has habitually residet用"dauernder Aufenthalt来翻译,可见这两个概念在英语原文(包括法语原文habituelle/ habituellement)中其实都是出于一个词杆(Wortstamm),都带有gew鰄nlich的意思。
注二:合法居留 (rechtsmaessiger Aufenthalt)是从法律形式而言的(Soll),而常住居留(gew鰄nicherAufenthalt)是对事实而言的(Ist)。所以非法的居住并不能掩盖确实在德居住的事实,这就可以理解,为什么会出现"合法居留,但并不算常住居留;常住居留,却并不是合法居留的现象。
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